Blog

GENEL OLARAK

 

İdari sözleşmelerin akdedilmesiyle ortaya çıkan kamu ihale kurumu, diğer bütün sözleşmeler gibi karşılıklı irade beyanlarının uyuşması ile doğarlar. Bu nedenle her ne kadar taraflardan bir tanesi idare olsa da karşılıklı irade uyuşması olmayan kamu ihaleleri geçersizdir. Kamu ihalelerinde irade beyanı yetkili makamlar tarafından açıklanmalı ve bu iradeye uygun bir şekilde sözleşme oluşturulmalıdır.

Kamu ihaleleri, idarenin hizmetlerini gerçekleştirmek adına özel hukuka tabi kişiler ile akdettiği sözleşmeler olduğundan dolayı, tarafların iradelerini etkileyen bazı fiil ve eylemleri yasaklamıştır. Çünkü idarenin ihale amacı objektif bir şekilde hakkaniyete ve hukuka uygun bir yarışma içerisinde ihalenin sonlandırılmasıdır. İdarenin ihale sürecindeki en temel görevlerinden biri ihale kanunun ilkelerine uygun bir şekilde ihaleyi gerçekleştirmektir.

Kamu ihalelerindeki yasak fiil ve davranışlar hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. Maddesinde hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25. Maddesinde sayılmıştır. Her iki kanundaki bazı maddeler benzer olsa da genel itibarla 4734 sayılı kanunda sayılan yasaklı fiiller daha kapsamlı ve geniş olmakla beraber 4735 sayılı kanundaki maddeler daha dar ve tip hareketler olarak göze çarpmaktadır. Çalışmanın sonunda kanun koyucunun kamu ihalelerindeki yasaklı fiil ve davranışları ayrı ayrı kanunlarda belirttiğine dair görüşlerimiz açıklanacaktır.

 

1. KAMU İHALE KANUNUNDA BELİRTİLEN YASAK FİİL VE

DAVRANIŞLAR

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. Maddesinde;

Yasak fiil veya davranışlar

İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

1. a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
2. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
3. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
4. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
5. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

Bu bağlamda kanun aşağıda ayrıntılı açıklanacak bazı filleri yasaklamıştır.

 

1.1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek

 

Bu hükme göre ihaleye fesat karıştırmak ve buna teşebbüs etmek amacıyla gerçekleştirilen eylemler yasaklanmıştır.

Kanunda sayılan hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet gibi eylemler sınırlı sayıda sayılmamıştır. Bu eylemler neticesinde ihaleye fesat karıştırmak mümkün olduğu gibi bu eylemlerden başka eylem ve yöntemler ile ihaleye fesat karıştırılması veya buna teşebbüs etmesi de yasaklanmıştır[1]

İhale aşamasında fesat karıştırmak, gizli veya açık bir biçimde, kamu görevlilerini veya katılımcıların özgür bir biçimde hareket etmelerine engel olacak ve böylece ihalenin hukuka uygun bir biçimde sürdürülmesi ve sonuçlandırılmasını bozacak her türlü hareket olarak tanımlanabilir.

Öte yandan, ihale sürecinde her hangi bir gayri hukuki amaca ve sonuca yönelmeyen, isteklilerin hata veya özensizliğinden kaynaklanan durumları yasak fiil veya davranışlar kapsamında değerlendirmemek gerekir. Nitekim Danıştay bir ihalede isteklinin teklif zarfının içinde bir adet şikâyet dilekçesi ve 56 adet boş A4 kağıdı bulunması üzerine idarenin istekliyi ihale dışı bırakmasını ve bu eylemi 4734 sayılı Yasa’nın 17/a kapsamında “yasak fiil ve davranış” olarak değerlendirmek suretiyle istekli hakkında bir yıl süreyle yasaklama kararı vermesini mevzuata uygun bulmamıştır[2].

Ayrıca ihaleye fesat karıştırma eylemi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235. maddesinde suç olarak kabul edilmiştir. Ancak, yine de ihaleye fesat karıştırma eylemi TCK’daki eylemler ile sınırlandırılmamalıdır. Zira KİK’nun 17. maddesine konu edilen ihaleye fesat karıştırma fiili Ceza Kanununun suç tipiyle sınırlı değildir. Başka şekillerle ilde kendilerini gösterebilirler. Bu nedenle TCK’nu kapsamına girmese de KİK kapsamında ihaleye fesat karıştırma niteliği taşıyan eylemler hususunda idari yaptırımlar yönüyle yasak fiil ve davranışlar olarak anlaşılması gerekmektedir.

Bu eylemlerin faili, istekliler veya üçüncü kişiler olabileceği gibi kamu görelileri de bu eylemlerin faili olabilmektedir. Ceza hukuku bakımından değerlendirmesi ise suçun manevi unsurunun kast olması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. İhaleye fesat karışma suçunu Ceza Hukuku açısından aşağıda ayrıca değerlendireceğiz.

1.2. İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak

 

KİK’nda sayılan bu tip eylemler birçok şekilde karşımıza çıkabilmektedir. Hangi eylemin yasaklı eylem olduğu hususu her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir. Kanunun herhangi bir somut tip hareket belirlememesi, yoruma açık bir anlayış benimsemesi bir eylemin ihale ilkelerini zedeleyip zedelemediği hususunu irdelemek üzere o eylemin somut olayda değerlendirilmesi için olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle ihale ilkelerini zedeleyen her türlü davranışın yasaklı eylem olduğunu söylemek mümkündür.

 

1.3. Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

KİK’nun 10. Maddesinde düzenlenen “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlığı altında isteklilerin bir kamu ihalesine katılım sağlaması için yeterliliklerin belirlenmesi amacıyla istenen belgeler sayılmıştır. Ayrıca bu belgelerin ihtiva etmesi gereken içerik ve sunuluş şekline ilişkin kurallar ise Uygulama Yönetmelikleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenlenmiştir.

İhale sürecinde idare tarafından katılımcılardan ihaleye katılabilmeleri için belirli yeterlilikleri sağladıklarını ispat etmek amacıyla istenilen resmi veya özel nitelikli belgelerde yapılan her türlü sahtecilik bu kapsamda yasaklı fiil kapsamında değerlendirilmelidir. İhalenin başından sonuna kadar gayri hukuki bir amaç ile hukuksuz bir sonuç elde etmek amacıyla sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bu belgeleri kullanmaya teşebbüs etmek yasak kapsamındadır.

Sahte belge bizzat katılımcılar tarafından düzenlendiği gibi üçüncü kişiler tarafından düzenlenen belgelerin kullanılması da yasaklı fiil kapsamında değerlendirilmelidir.

KİK md.17/c gereğince sahte belge kullanılmak fiilinin yasaklı fiil sayılması için TCK kapsamında ‘resmi veya özel belgede sahtecilik suçu’ olması gerekmemektedir. Ancak, fiilin TCK’nun 204. maddesindeki “Resmi belgede sahtecilik” suçu kapsamında değerlendirilebilmesi ancak Ceza hukuku açısından ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Eğer adı geçen eylemler ayrıca TCK’nun ilgili maddeleri gereğince resmi belgede veya özel belgede sahtecilik suçlarını oluşturuyorsa ilgililer hakkında ayrıca soruşturma başlatılması gerektiği şüphesizdir.

1.4. Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

Kanun bu hükümde, birden fazla teklif vermenin her haline ilişkin somut bir açıklık getirmemiştir. Somut olarak tek tek birden fazla teklif vermenin çeşitlerini saymamıştır. Bu nedenle bir istekli kendi adına asaleten ve aynı ihalede başkası adına vekaleten, doğrudan veya dolaylı olarak birden fazla teklif verilmesi durumunda bu eylemi yasak fiil veya davranışlar kapsamında değerlendirmektedir. Bu düzenlemeden çıkan sonuçları şöyledir: istekli kendi adına asaleten birden fazla teklif verir ise, istekli kendi adına asaleten, başkası adına vekaleten birden fazla teklif verir ise veya istekli birden fazla kişi adına vekaleten teklif verir ise bu teklifler yasak fiil kapsamındadır. Yine bir istekli dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif veremeyecektir.

1.5. 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak

KİK’nunda belirlenen ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11. Maddesinde ise;

‘Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

1. a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
2. b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
3. c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
4. d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
5. e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
6. f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
7. g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar’ şeklinde ihaleye katılmaları kanun tarafından yasaklanan katılımcılar belirlenmiştir.

Burada dikkat edilmesi gereken bir husus ise 17. Maddenin  (e) fıkrasında yazılan bu yasaklılık nedeniyle ilgililere verilecek cezaya ek olarak 11. Maddede belirlenen yasaklı katılımcıların sunduğu geçici teminatların idareye gelir kaydedilmesi yaptırımı da mevcuttur.

 

2. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNUNDA BELİRTİLEN DİĞER YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda 4734 sayılı KİK’na ek olarak bazı fiil ve davranışları da yasak olarak belirlemiştir. Bunlar;

Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek

Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek

Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak,

Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek

Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek

Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması olarak göze çarpmaktadır.

Öncelikle burada en öncelikli olarak dikkat çeken husus, KİSK’nun 25. Maddesinde düzenlenen yukarıda sayılan fiillerin ihale sonuçlandıktan sonraki aşamalarda gerçekleşecek fiil ve davranışlardır. Kısacası katılımcı idare ile sözleşme imzaladıktan sonra ihalenin uygulanması aşamasında yukarıda sayılan fiillerden birini gerçekleştirir ise bu fiil ve davranışlarının yasak olduğu ve bu nedenle yaptırıma uğrayacağı belirlenmiştir.

KİK’nun 11. Maddesinde düzenlenen yasak fiiller ihale aşamasında, KİSK’nun 25. Maddesinde düzenlenen yasak fiiller ise sözleşmenin uygulanması aşamasındadır. Bu nedenle KİSK’nun 25. Maddesindeki yasak fiilleri gerçekleştiren ilgililer hakkında aynı kanunun 26. Maddesinde belirtilen bir yıldan az olmamak kaydıyla iki yıla kadar ihalelerden men kararı verilir.

Öte yandan KİK’nun 10. Maddesinin f bendinde ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır. Ancak kanun koyucu iş ve meslek ahlakını açık bir biçimde belirlemiştir. Buna göre her somut olayda farklı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Uygulamadaki bu tip sorunlar Kamu İhale Kurulu, Uyuşmazlık Mahkemesi ve İdare mahkemeleri tarafından çözülmeye çalışılmıştır[3]. İdare mahkemesi bir kararında idari şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhütlerini yerine getirmeyen kişinin iş ve meslek ahlakına aykırı hareket ettiği yönünde karar vermiştir[4]. Yine Kamu İhale Kurulu bir kararında taahhüt ettiği malı zamanında teslim etmeyen isteklinin iş ve meslek ahlakına aykırı davrandığına hükmetmiştir.[5]

 

3. İHALEYE KATILMA YASAKLARININ HUKUKİ SONUÇLARI

Evrensel hukuk ilkelerinden biri olan kanunilik ilkesi çerçevesinde ilgililer hakkında kısıtlama kararlarının mutlaka mevzuata uygun olması gerekmektedir. Kamu ihale hukuku, ihale sürecinin belli başlı ilkelere göre işlenmesi ve bunun sonucunda yapılan işlemlerin anılan ilkelere uygun olması gerektiğini düzenleyen mevzuattan kaynaklanmaktadır. Bu ilkeler genel olarak açıklık, rekabet, saydamlık, eşit muamele, gizlilik, güvenilirlik gibi unsurlarla tanımlanmaktadır[6].

Yasaklama kararının kapsamı da bu mevzuatlara göre belirlenmiştir. Buna göre, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olmaları durumunda şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olmaları durumunda sermayenin yarısına tekabül eden ortak gerçek ve tüzel kişiler hakkında da yasaklama kararı verilmektedir. Öte yandan eğer yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişi şahıslar başka bir şahıs şirketine ortak iseler o şirket hakkında da yasaklama kararı verilmektedir. Sermaye şirketine ortak olmaları durumunda ise sermayenin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla o şirket hakkında da yasaklama kararı verilmektedir.

Yasaklama kararı verilmesinin süresi de mevzuatlar ile belirlenmiştir. Buna göre yasak fiilinin idarece tespitinden itibaren 45 gün içerisinde yasaklama kararı verilmelidir. Uygulamada yasaklama kararları idarelerce yasaklamayı gerektiren fiil tespit edildiklerinde, bağlı bulundukları ilgili Bakanlıklara bildirilme sonucu, bakanlık 45 gün süre içinde karar verip, 15 gün içinde yayınlanmak üzere Resmi Gazeteye bildirip, yayın tarihinde yürürlüğe girmektedir. Burada hukuken sakıncalı olan konu şudur ki; ihale ile ilgili Bakanlık idarenin aldığı bu kararı herhangi bir incelemeye sokmadan doğrudan yayınladığı için idarelerin aldığı her yasaklama kararı, sonucu istekli yasaklı durumuna düşmektedir. Kısacası bakanlık nezdinde idarelerin aldığı kararlar incelenmemektedir.

Yasaklama kararı idari bir işlem olduğundan dolayı yargı yolu açık olduğuna şüphe yoktur. Haklarında yasaklama kararı verilmiş ilgililer bu karara genel idari dava açma sürelerinde itiraz edebilirler. Yapılacak yargılama sonucunda yasak fiil olarak değerlendirilen eylemlerin kanun kapsamında yasak fiil olmadığı veya idarenin vermiş olduğu yasaklama kararında herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilirse idarenin tazminat sorumluluğu bulunmaktadır.

Yasaklama kararının Resmi Gazetede yayınlanıp yürürlüğe girmesine kadar geçen süre içerisinde yasak fiil gerçekleştiren ilgililerin aynı idarenin yaptığı diğer ihalelere katılmalarının da önüne geçilmiştir[7]. Buradaki amaç ise yasak fiilin tespit edildiği tarihten itibaren yasaklama kararının yürürlüğe girmesine kadar geçen süre zarfında yasak fiil gerçekleştirenlerin başka ihalelere girmelerini engellemektir.

Yasak fiillerin çeşitli mevzuatlar açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü yasak fiil ve davranışların ceza hukuku, idare hukuku veya kabahatler kanunu çerçevesinde doğurduğu sonuçlar bulunmaktadır.

3.1. CEZA HUKUKU BAKIMINDAN

İsteklilerin ihale aşamasında gerçekleştirdiği fiiller eğer TCK kapsamında ‘ihaleye fesat karıştırma’ kapsamında bir eylem ise istekliler hakkında idari yaptırımın yanında adli bir yaptırım da uygulanabilecektir. Fesat karıştırma eylemi bir şeyin düzgün ve yararlı iken sonradan bu vasıfları kaybederek değişmesi ve bozulması olarak tanımlanabilir[8].

İhaleye fesat karıştırma suçunun faili kamu görevlileri olabileceği gibi istekliler veya üçüncü kişiler de olabilir Bu suçun mağduru geniş anlamda çıkarları ihlal edilen toplum iken dar anlamda ise ihaleye katılan diğer istekliler veya ihaleye katılma yeterliliğine sahip diğer kişilerdir[9]. İhaleye fesat karıştırma suçu fiilin bir zarar tehlikesi meydana getirmesi yeterli olduğundan bu suça zarar tehlike suçu denilebilir[10].

Bir fiilin her zaman KİK’na göre yasaklı fiil olması aynı zamanda o fiilin TCK kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturması anlamına gelmez. Yasaklı fiilin TCK kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabilmesi için Ceza Hukuku açısından fiil ele alınmalı, suçun maddi ve manevi unsurlarının irdelenerek bu şekilde bir kanaate varılmalıdır.

3.2. İDARE HUKUKU BAKIMINDAN

Genel olarak idari işlemler idarenin hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamalarıdır[11]. KİK ve KİSK’nda belirlenen yasaklı fiil ve davranışları gerçekleştiren ilgili kişi veya kuruluşlar hakkında verilen yasaklama kararı, ekonomik alanda faaliyet gösteren süjelerin belirli sürelerde ihalelere katılmalarını yasaklaması nedeniyle hukuk alanında bir sonuç doğurduğundan dolayı idari işlem niteliğindedir[12].

Yine idari işlemler arasında yer alan idari yaptırımlar ise idarenin herhangi bir yargı kararına gerek duymaksızın kanunlardan kendisine tanınan yetki çerçevesinde doğrudan doğruya kanuni usuller ile uyguladığı yaptırımlardır. Yasaklama kararının idare hukuku açısından değerlendirilmesi ise; kanunda belirtilen idareler tarafından yine kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları yerine getiren gerçek veya tüzel kişiler hakkında ihalelere katılmalarına kısıtlama getirmek suretiyle bu kişilerin iktisadi alanlarına müdahale edilmesi sonucunu doğuran idari yaptırımlardır. Zira en temelde idari işlemle yapılan yasaklama kararı bir yaptırım olup sonuçları malidir[13].

 

SONUÇ

4734 sayılı ve 4735 sayılı kanunda belirlenen yasaklı fiil ve davranışların genel çerçeve olarak belirlenmesinin ana amacının, idare tarafından ihale sürecinin sağlıklı bir biçimde işlemesini sağlamak, adaletli, şeffaf ve güvenilir bir biçimde ihale sürecini sonlandırıp sözleşmenin uygulanması aşamasında da idari sözleşmenin tarafı olan özel kişilerin sözleşmeye uygun bir biçimde hareket etmesinin teminini sağlamaktır. İhale amacı istikametin sapmaya sebep olacak her türlü davranış ve fiili yasaklamıştır.

Yasaklı fiil ve davranışların mevzuatlarda sınırlı sayıda (numerus clausus) değil çerçeve olarak sayması kanun koyucunun ihale sisteminde oluşabilecek her türlü haksız durumun önüne geçmeye çalışmıştır. Zira ihale hukukunda ihalenin sağlıklı bir biçimde işlemesini engelleyecek pek çok durumla karşı karşıya kalınabilir. Bu durumda gerçekleşen fiil, mevzuat çerçevesinde yasaklı bir fiil olarak değerlendirilirse ilgili hakkında yasaklama kararı verilebilecektir.

Öte yandan kanun koyucunun hangi fiillerin yasak fiil olduğuna dair genel bir çerçeve çizmesi de idareye geniş bir tasarruf alanı getirmektedir. Hangi fiilin yasak fiil, hangisinin yasak fiil olmadığının tespiti bu genel çerçeve içerisinde belirlemek biraz zordur. Bu nedenle idarenin yasak fiil olarak nitelendirdiği bazı fiillerin olmadığı, ya da idarenin yasak fiil olarak değerlendirmediği bazı fiillerin aslında yasak fiil olduğu konusunda verilen pek çok yargı kararı bu durumun sakıncalarını göstermektedir.

Diğer bir eleştiri ise, yasak fiillerin tespiti ve değerlendirilmesi hususunun tamamen idarenin elinde olmasıdır. Uygulamada ilgili idarenin bağlı bulunduğu bakanlığın tespit ve değerlendirmesi dahi olmadan birçok yasaklama kararı verilmektedir. Kaldı ki, yargı organları tarafından tespit edilmemiş bir yasak fiil dolayısıyla ilgililer hakkında yasaklama kararı verilmektedir. Bizce yasak fiilin tespit ve değerlendirmesi yargı organları tarafından yapılması yasaklama kararları üzerindeki keyfiyeti sona erdireceği düşüncesindeyiz.

 

KAYNAKÇA

 

ABACIOĞLU Muhittin, ABACIOĞLU Ali; Açıklamalı – İçtihatlı Kamu İhale Kanunu ve Uygulaması, Seçkin Kitabevi, 8. Baskı, Ankara 2010

 

ARSLAN, Çetin; İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, 1.Baskı, Ankara 2008

 

DEMİREL, Salim; ‘İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Maddi Unsurunun 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından Değerlendirilmesi’, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 100, Aralık 2014

 

DİNÇ Mutlu; ‘Ceza Hukuku İlkeleri Çerçevesinde Kamu ihalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararları’, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 90, Şubat 2014

 

DİNÇ Mutlu, ‘Kamu İhale Mevzuatında Yasaklama Kararına İlişkin Bazı Hüküm ve Düzenlemelerin Değerlendirilmesi’, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 35, Temmuz 2009

 

DOĞANYİĞİT, Sadettin; ‘İsteklilerin Kamu İhalelerine Girmesini Engelleyen Tutum ve Davranış Uygulamalar’, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 1, s.77-79

 

GÖK Yaşar; ‘İhalelerde Yasak Fiil ve Davranışlar’, Güncel Mevzuat Dergisi

 

GÖZLER, Kemal; İdare Hukukuna Giriş, 2. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa 2003

 

İNAN, Atilla; İhale Hukuku Ders Notları, Ankara 2011

 

TAŞDELEN, Aziz; ‘Mali Sonuçlu Bir Yaptırım Örneği; Kamu Harcama İhalesine Katılmaktan Yasaklama’, AÜHF Dergisi, Cilt 55, Sayı 1-2 2006